Servire e proteggere
Sono queste le finalità e le intenzioni che hanno animato lo Stato nell’approntare l’attuale sistema di garanzie e assicurazioni pubbliche sul credito che servono all’impresa a ridurre il proprio costo di finanziamento e a sorreggere il proprio merito creditizio e al contempo proteggono il creditore limitando la perdita attesa in ipotesi di default.
L’efficacia nel perseguire questi due obiettivi è però messa a dura prova in un terreno di gioco ancora relativamente nuovo quale la Composizione Negoziata (“CNC”).
Le motivazioni risiedono nella sovrapposizione tra le norme di comportamento imposte dal Codice della Crisi (CCII) e le regole e Disposizioni Operative del Fondo di Garanzia per le PMI.
Il trattamento della garanzia statale ha assunto infatti una rilevanza fondamentale negli ultimi anni, posto che un ingentissimo importo dei crediti bancari risulta oggi garantita da MCC o SACE: ammontano a 170 miliardi le garanzie concesse da MCC; SACE, tra Garanzia Italia e Garanzia SupportItalia, ha garantito, secondo le risultanze di fine ‘22, almeno 60 miliardi.
L’escussione della garanzia – qualora il debitore sia in CNC – non è tuttavia operazione semplice e immediata come appare, ma passa attraverso obblighi di tutela della posizione del garante e termini stringenti nella dialettica con MCC, a pena di inefficacia della garanzia stessa.
Pertanto, nel negoziare in modo informato, trasparente e in buona fede, vale a dirsi secondo le norme di comportamento del CCII, e tenendo bene a mente le ragioni di credito del garante statale, il gestore di un UTP dovrà anzitutto agire nei termini inderogabili per denunciare l’evento di rischio e per escutere la garanzia[1].
Dal testo delle Disposizioni operative del Fondo di Garanzia per le PMI si evince poi che il creditore deve usare la diligenza professionale nell’avvio e nella prosecuzione delle azioni di recupero, e deve adottare ogni iniziativa utile “al fine di tutelare le ragioni di credito e contenere la perdita per il Fondo.
Pertanto, una volta iniziate le trattative nell’ambito della CNC, ricevuta la proposta di ristrutturazione del credito garantito, la gestione della posizione in UTP dovrà tenere conto sia del privilegio statale che potrebbe sorgere, e imporre percentuali di soddisfazione ben diverse rispetto al precedente credito chirografario, sia del fatto che l’alternativa liquidatoria potrebbe essere deteriore per tutti i creditori, inclusa MCC, nonostante il c.d. “super privilegio”.
Ecco che allora si avverte il peso dello “scudo” ed al creditore è richiesta agilità e buona fede nell’approccio valutativo per fruire della sua protezione.
Qualora il processo valutativo si concluda positivamente, ritenendo dunque la proposta idonea a tutelare le ragioni di credito ed a contenere la perdita per il Fondo, allora la stessa dovrà essere sottoposta al garante, come previsto dalle Disposizioni Operative, parte VI, par. C, ormai dal 2022.
La proposta – che dovrà avere i requisiti di cui al citato par. C[2] a pena di “improcedibilità“- dovrà poi essere trasmessa tramite l’apposito portale, entro i termini previsti per la richiesta di escussione della garanzia e comunque prima del perfezionamento dell’accordo.
Qualora invece la valutazione della banca sulla “proposta transattiva” sia negativa, non parrebbe esservi alcun obbligo di trasmettere detta proposta a MCC. Ciò nondimeno, secondo gli scriventi, si dovrebbe comunque incentivare l’informativa all’attore pubblico, così da mantenere tracciabile una valutazione del credito ponderata che ha salvaguardato, non soltanto le proprie ragioni di credito, ma anche il danno allo “scudo” e quindi, in ultima analisi, alla collettività.
Le Disposizioni Operative ribadiscono infatti che il creditore finanziario deve adottare un comportamento proattivo, assumendo ogni tipo di iniziativa a tutela delle ragioni di credito del garante statale, a pena di inefficacia della garanzia; tuttavia la valutazione pare rimessa al giudizio della banca stessa.
Questo giudizio della banca sulla “proposta transattiva” è insindacabile in corso di CNC?
Parrebbe di no, dato che in alcune occasioni è stato investito di una simile valutazione – incidenter tantum – il giudice chiamato a pronunciarsi sulle misure cautelari, con le quali è stata richiesta l’inibitoria dell’escussione.
In tale prospettiva di recente il Tribunale di Milano (ordinanza in data 12 maggio 2024) ha accolto la domanda cautelare del debitore, precludendo – temporaneamente – alla banca di escutere la garanzia, e vietando a MCC di proseguire l’istruttoria volta al pagamento degli importi garantiti.
Il Tribunale ha rilevato che il divieto di escussione in via cautelare fosse utile al buon esito delle trattative e al fine di conseguire “il concreto risanamento imprenditoriale“, ed è entrato nel merito della proposta di ristrutturazione affermando (sulla scorta del parere dell’esperto):
- che la maggior percentuale offerta alle banche avrebbe ridotto anche l’esborso di MCC e che quindi “dalla conclusione dell’accordo conseguirebbe un risparmio di risorse “pubbliche” rispetto alla procedura concorsuale liquidatoria”;
- che “l’accordo comporta un atteggiarsi diverso e più favorevole delle percentuali di soddisfazione con ingresso di finanza esterna … nonché sul presupposto della maggior convenienza per gli istituti di credito dell’ipotesi di accordo rispetto all’alternativa liquidatoria”;
In altre parole, il Tribunale ha rilevato che la conclusione dell’accordo avrebbe potuto determinare una maggiore tutela delle ragioni di credito di tutte le parti coinvolte, e che questo convenisse sia agli istituti di credito, sia a MCC – in termini di sacrificio per il Fondo – rispetto all’alternativa liquidatoria.
Poche settimane prima anche il Tribunale di Gorizia (ordinanza 19 marzo 2024) ha inibito l’escussione della garanzia statale.
Queste misure cautelari appaiono finalizzate a concedere all’imprenditore un periodo di tempo necessario per completare la proposta e la documentazione a corredo, senza che le esposizioni chirografarie vengano di fatto convertite in esposizioni super privilegiate
Non è possibile esimersi dall’osservare le parti del provvedimento che affrontano il pregiudizio derivante dall’escussione e la “convenienza” della proposta per le parti coinvolte costituiscono un elemento che né la banca garantita, né il garante statale possono ignorare.
La prospettiva non impensierirebbe qualora si trattasse di valutazione di convenienza supportate dalla relazione un professionista indipendente, come accade nell’ambito della maggior parte degli strumenti di regolazione della crisi, ma non sempre un simile supporto è a disposizione delle parti nell’ambito della CNC.
Occorre quindi interloquire con maggior frequenza e proattività con l’esperto e con gli organi della procedura così da assicurare il bilanciamento di entrambi i principi ispiratori delle garanzie e assicurazioni pubbliche: servire l’impresa, ma proteggendo al contempo anche il creditore. Finalità duplice e di non semplice persecuzione laddove gli interessi tra le due parti possono divergere anche significativamente e lo “scudo” rischi di frapporsi soltanto a difesa di una delle parti.
[1] In particolare i soggetti richiedenti devono:
– comunicare al Fondo tutti gli “eventi di rischio” relativi alle operazioni finanziarie garantite entro tre mesi dal loro accadimento (Parte IV – Paragrafo F delle Disposizioni Operative );
– compilare e trasmettere l’apposito modulo di escussione mediante il Portale del Fondo entro 9 mesi oppure 18 mesi dalla data in cui si è verificato l’evento di rischio, a seconda del fatto che le operazioni garantite siano con o senza piano di ammortamento (Parte VI – Paragrafo B.1.4).
– in caso di ammissione del soggetto garantito alle procedure concorsuali, a pena di inefficacia della garanzia, avviare le procedure di recupero, entro 6 mesi dalla “data di ammissione”;
– comunicare al debitore in CNC l’ammontare effettivo del proprio credito avendo cura di indicare sempre la sussistenza della garanzia di MCC (come prevedono le Disposizioni Operative).
[2] Le proposte di ristrutturazione devono prevedere una percentuale di pagamento pari o superiore al 15% del debito complessivo e devono indicare:
a) l’ammontare del credito complessivo vantato dalla banca finanziatrice alla data della proposta;
b) l’importo proposto a saldo e stralcio e le modalità di pagamento;
c) l’importo proposto a saldo e stralcio, sia in termini assoluti che in percentuale rispetto al debito complessivo (rate o canoni insoluti, capitale residuo ed interessi di mora);
d) la perdita a carico della banca finanziatrice;
e) la conseguente perdita a carico del Fondo;
f) la situazione patrimoniale/economica/finanziaria del soggetto debitore e/o dei suoi garanti;
g) eventuali altre esposizioni debitorie del soggetto debitore nei confronti della banca finanziatrice e del gruppo di appartenenza dello stesso;
h) valutazioni tecnico-legali che hanno indotto la banca a deliberare positivamente circa la proposta presentata dal debitore;
i) copia della documentazione relativa alle procedure concorsuali volte al risanamento/ristrutturazione dei debiti ai sensi della normativa fallimentare.
