Se i contratti di finanziamento assistiti da garanzia statale sono da considerare nulli per violazione delle regole di vigilanza prudenziale, allora le conseguenze non possono che ricadere anche sui garanti pubblici. Ad evidenziarlo, in un proprio contributo sul Sole24Ore, è il magistrato della Corte di Cassazione Filippo D’Aquino. Il giudice fa notare come il garante Mediocredito Centrale Spa/Sace goda infatti del privilegio (previsto dal Dlgs 123/1998 e Dl 3/2015, solo per Mcc), subordinato solo ai crediti per spese di giustizia e ai crediti ex articolo 2751-bis del Codice civile.
“L’eccezione – fa notare il giudice – relativa al vizio genetico (di nullità) del titolo negoziale del creditore garantito (banca) potrebbe, difatti, essere riproposta nei confronti del garante (Mcc/Sace) che si surroghi al creditore garantito in caso di escussione della garanzia, al fine di travolgerne la garanzia. La curatela, negando l’ammissione del credito non solo del creditore garantito, ma anche del garante, ripristinerebbe ex post la par condicio, dichiarando inopponibile un credito altamente privilegiato”.
La questione giuridica, tuttavia appare non di semplice soluzione. Ecco come gli Ermellini si sono pronunciati in proposito: si è detto anzitutto che la surrogazione del garante nella posizione del garantito (Cassazione 11122/2020) è volta non al recupero del credito sorto dall’originario finanziamento, bensì alla riacquisizione di risorse pubbliche alla disponibilità del Fondo di Garanzia frutto dell’escussione della garanzia (Cassazione 1005/2023) e dà luogo a un credito che nasce ex lege come privilegiato sin dal momento dell’erogazione del finanziamento (Cassazione 13152/2023 e 8882/2020).
Secondo D’Aquino non si può dedurre dalla nullità del rapporto di finanziamento garantito – in caso di escussione della garanzia da parte della banca – la nullità anche del rapporto di garanzia, trattandosi di credito che nasce dalla legge, occasionalmente legato alla stipula del finanziamento. La nullità del contratto di finanziamento assistito da garanzia statale per violazione delle regole prudenziali rischia, pertanto, di non precludere né l’escussione della garanzia da parte della banca, né l’insinuazione al passivo del credito del garante e, al contempo, può indebolire il presupposto del danno per la massa.
Invece potrebbe aprirsi lo scenario di una revocabilità aggravata dell’operazione finanziaria nel suo complesso (concessione di finanziamento assistito da garanzia statale), in analogia a quanto previsto dal Codice della crisi d’impresa (articolo 166, comma 1, lettera c) ove questi finanziamenti vengano erogati per estinguere anche solo parzialmente scoperti di conto chirografari che, diverrebbero crediti privilegiati.
Il magistrato conclude che la questione dovrebbe essere sottoposta all’attenzione del legislatore, sulla falsariga della previsione degli articoli 99 e 101, del Codice della crisi, che negano il riconoscimento della prededuzione ai crediti da restituzione di finanziamenti erogati alle imprese in concordato preventivo, successivamente decotte, ove il curatore provi l’erogazione del finanziamento in costanza anche della sola omissione di informazioni rilevanti, omissione di cui sia consapevole l’erogatore del finanziamento.
“Se i crediti erogati a soggetti insolventi ma in fase di ristrutturazione aziendale possono perdere la collocazione in anteclasse ove erogati in consapevole violazione delle regole prudenziali, ciò potrebbe valere anche in caso di erogazione di finanziamenti assistiti da garanzia statale a soggetti in bonis, per i quali la restituzione del finanziamento si rivelasse rischiosa in un ragionevole arco temporale”.
