L’ordinanza della Cassazione relativa alla nullità dei contratti Euribor a causa delle condotte illecite accertate da parte di alcuni dei partecipanti al panel dei data provider ha fatto e farà molto discutere. Per saperne di più sulla vicenda leggi qui.
Tre mi sembrano gli aspetti essenziali su cui concentrare l’attenzione: la partecipazione temporalmente discontinua all’intesa, che incide sulla magnitudo degli effetti; il contenuto dell’intesa, basata su settaggi di tasso e allineamenti di posizioni in interest rate swap che, implicando interessi contrastanti delle parti coinvolte, possono aver comportato non solo rialzi (come da molti inizialmente affermato) ma anche ribassi dell’Euribor, con esiti intuitivamente diversi; la non limitabilità degli effetti dell’intesa al solo ambito dei derivati, data l’unicità del parametro impiegato in tutte le operazioni.
Quest’ultimo rilievo, però, schiude l’approfondimento del tema centrale: l’impossibilità tecnica di qualificare l’uso dell’Euribor, da parte di un intermediario estraneo all’intesa, quale “contratto a valle” volto ad attuare l’intesa illecita. A questo riguardo occorre distinguere nettamente l’intesa dal “prodotto” dell’intesa con l’esclusione di una responsabilità – la definirei “oggettivo-predittiva” – in capo alle banche estranee al patto.
Lungo la prima direttrice ci si imbatte nell’insuperabile ostacolo dell’ufficialità del parametro, che l’intermediario non sceglie ma subisce e dal quale non può discostarsi. Lungo la seconda s’affaccia l’interrogativo risolutivo: trattandosi di contratti stipulati prima o durante l’intesa, come potrebbe ritenersi attuativo di un patto anticoncorrenziale il contratto che utilizzi il parametro manipolato nel momento in cui quel patto ancora non esista o l’intermediario non ne sia a conoscenza?
Non si può poi non considerare le incalcolabili ricadute sistemiche di un’indiscriminata applicazione del principio sancito nell’ordinanza: l’aumento del rischio di destabilizzazione degli intermediari in termini di abbassamento dei requisiti di capitale e la connessa distorsione concorrenziale derivante da consimili future condotte da parte di pochi big del mercato; l’impossibilità di ricostruzione di un tasso reale rispetto a quello manipolato e la sua sostituibilità con il tasso legale; l’incisione di ogni potenziale restituzione solo sulla parte di tasso influenzata dal parametro e non anche dello spread fisso; la potenziale ricaduta anche sulle posizione attive della clientela, data la natura assoluta della presunta nullità dei contratti “a valle”.
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